LES INNOVATIONS DE LA REFORME DES MARCHES PUBLICS

 

Exposé présenté au séminaire interne sur les réformes budgétaires organisé par la Direction Générale des Finances

Thème : LES INNOVATIONS DE LA REFORME DES MARCHES PUBLICS

 

 

A-  Considérations générales sur la réforme des marches publics

 

 I- Raisons qui ont dicté la réforme

 

Obsolescence du décret 82 690 du 7 septembre 1982 eu égard à l’évolution de l’environnement économique ( changement de parité entre le cfa et le franc français ; programme de privatisation d’établissements publics…).

 

L’exigence de recouper les standards internationaux édictés par la loi type de la CNUDCI sur la passation des marchés publics de biens, de travaux et de services adoptée en 1994

 

II - Le processus de réforme

 

L’initiale de la réforme du système des marchés publics est venue de l’Etat et daterait de 1991. En effet, après plus de dix années de mise en application du décret 82 690 du 7 septembre 1982 portant réglementation des marchés publics, il était nécessaire de réformer le texte pour le mettre en harmonie avec l’évolution de l’environnement administratif et économique.

 

1994 : Recrutement d’un cabinet privé par la Primature sur financement Banque mondiale

 Le projet proposé par ce cabinet comportait comme principale innovation la réforme de la CNCA et  la suppression de la CND .

Ce projet avait été soumis à un comité de pilotage présidé par un IGE .

 

CASPFA :Recueil et examen des observations des départements ministériels, des partenaires sociaux

 

Série de commentaires de la Banque : La réforme était devenue une exigence dans le cadre des accords FASR avec la Banque

 

Recueil de l’avis du Conseil Economique et Social

 

2000 : Commission de relecture

 

Version définitive signée le 30 mai 2002 sous le numéro 2002-550 et publié au JO n° 6054 du 6 août 2002.

 

 

 

A - PRESENTATION  GENERALE DU NOUVEAU DECRET PORTANT CODE DES

      MARCHES PUBLICS :

           

I- Champ d’application du code:

 

Le champ d’application est donné par la définition de la notion de « marché public » (article4) . En effet celui-ci dispose : « Les marchés publics sont des contrats administratifs écrits et passés par l’Etat, les collectivités locales , les établissements publics, les sociétés nationales et les sociétés anonymes à participation publique majoritaire ».

 

En vertu de cette définition, les marchés passés par les sociétés nationales et les sociétés anonymes à participation publique majoritaire se voient conférer le statut de marchés publics avec toutes les prérogatives et sujétions liées à cette qualité.

 

II- Architecture générale du code :

 

Le code est composé de 4 parties appelées « livres ».

 

Livre I :  Dispositions communes à tous les marchés publics (art premier  à  article191) ;

Livre II : Dispositions relatives aux marchés de l’Etat, des collectivités locales et des

             établissements publics (art 192  à  article 246) ;

Livre III : Dispositions relatives aux marchés des sociétés nationales et des sociétés anonymes à

             participation publique majoritaire (art 247  à  article 264) ;

Livre IV : Dispositions diverses et finales (art 256  à  article 265).

 

III- Objectifs de la réforme

 

Garantir le libre accès à la commande publique,

Assurer l’égalité de traitement de tous les candidats,

Promouvoir l’intégrité et l’équité dans les procédures de passation des marchés,

Développer la transparence des procédures de passation des marchés,

Réaliser le maximum d’économie et d’efficacité.

 

B- DETAILS DES CHANGEMENTS APPORTES PAR LE NOUVEAU CODE

 

Aux fins des objectifs visés, la réforme a consacré des changements touchant aux points suivants :

·         Allégement des procédures

·         Transparence des procédures

·         Célérité et efficacité des procédures

·         Règlement des litiges

·         Sanctions à l’encontre des auteurs de faute dans la passation et l’exécution des marchés.

 

I Au titre de l’allégement des procédures

 

1)Relèvement du seuil de passation

 

Le seuil passe de 10.000.000 francs à 15.000.000 francs pour les marchés de fournitures et de 10.000.000 francs à 25.000.000 francs pour les marchés de travaux et les marchés de prestations de services.

 

                        2)Allégement des conditions requises pour être admis à concourir

 

Pour être admis à concourir, les candidats doivent justifier de leurs capacités juridiques, techniques et financières en présentant tous documents appropriés notamment les documents dits « pièces administratives » délivrés par l’administration fiscale et les institutions de prévoyance sociale. Dans la pratique, le défaut de présentation d’une ou de plusieurs de ces pièces entraînait le rejet de l’offre avant même l’ouverture de celle-ci alors qu’aucune disposition expresse ne fondait ce verdict.

L’article 31 dernier alinéa du nouveau texte met un terme à cette pratique en disposant en substance que toute pièce manquante est exigible du candidat avant attribution définitive du marché.

Cependant, le défaut de fournir la caution de soumission constitue toujours un motif de rejet .

 

3) Décentralisation avec la suppression de la Commission Nationale de

    Dépouillement (CND)

 

La CND avait compétence pour :

·         L’ouverture des plis

·         Le jugement et la comparaison des offres

·         La désignation provisoire de l’attributaire

 

La CND est remplacée par la commission des marchés nommée dans chaque département ministériel (article 208)

Les prérogatives de ces commissions internes des marchés sont celles de la CND mais leur taille est plus réduite ( 5 membres dont 3 appartenant au ministère concerné, les autres membres étant le Ministère de l’Economie et des Finances avec voix délibérative et le Contrôle Financier avec voix consultative)

 

4) Déconcentration du pouvoir d’approbation

 

Le pouvoir d’approbation est déconcentré par délégation aux ministres qui désormais, approuvent les marchés passés par leurs services pour des montants inférieurs ou égaux à 50.000.000 francs (art 205).

 

Le seuil d’approbation par le Premier Ministre a été porté de 200.000.000 francs à 300.000.000 francs. Le Ministre chargé des Finances quant à lui, approuvera les marchés dont le montant est compris entre 50.000.000 francs et 300.000.000 francs .

 

                        5) En cas d’appel d’offres infructueux, la relance ne s’impose plus comme seule alternative pour obtenir des offres. Il peut être procédé à une consultation directe de candidats (cinq (5) au moins) (article 50).

 

II- Au titre de la transparence des procédures

 

1) Clarification des conditions d’utilisation des différents modes de passation des marchés :

 

L’ancienne réglementation prévoyait trois modes de passation de marchés : l’appel d’offres ( ouvert ou restreint), l’adjudication et le gré à gré ou entente directe.

Les conditions d’utilisation de ces différents modes n’étaient pas définies de façon suffisamment claire pour éviter le recours injustifié à l’un ou l’autre.

Le nouveau texte a redressé cette anomalie. En effet, bien qu’il reconduit ces trois grands modes de passation des marchés, il définit les cas dans les quels il peut être fait recours à chacun d’eux.

 

a)   En ce qui concerne l’appel d’offres

 

L’appel d’offres comporte cinq variantes qui sont :

 

aa l’appel d’offres ouvert  (art 49 et 50)

Les marchés par appel d’offres ouvert font l’objet d’un appel illimité à la concurrence . L’appel d’offres ouvert est publié au moins trente jours avant la date limite fixée pour l’ouverture des plis.

 

ab l’appel d’offres restreint (art 53 et 54)

Il peut être fait recours à l’appel d’offres restreint dans deux cas :

·         Quand les fournitures travaux ou services ne sont disponibles qu’ auprès d’un nombre limité de fournisseurs ou entrepreneurs

·         Quand le montant prévisionnel du marché est inférieur à 50.000.000 francs

C’est le mode de passation connu sous l’appellation de « short list » qui était utilisé sans avoir de fondement légal.

ac l’appel d’offres ouvert précédé d’une présélection

L’autorité contractante peut ouvrir une présélection en vue d’identifier, avant de recevoir des offres les candidats qualifiés. C’est la procédure dite de « pré qualification »

ad l’appel d’offres avec concours (art 59)

Dans ce mode de passation, l’autorité contractante fait élaborer un projet dont la réalisation fera l’objet d’un marché ultérieur.

iiiii l’appel d’offres en deux étapes (art 61)

C’est le mode de passation de marchés par lequel les soumissionnaires font des propositions en deux temps :

Dans un premier temps, les candidats proposent des offres techniques sans indication de prix

L’autorité contractante a la possibilité d’échanger avec les candidats sur la teneur technique de leurs propositions pour fixer définitivement les prescriptions techniques des travaux, fournitures ou services.

Dans une seconde étape, les candidats sont invités selon la procédure ordinaire à proposer des offres complètes avec indication des prix correspondant aux spécifications du cahier des charges.

 

 

b)En ce qui concerne la demande de renseignements et de prix

 

Ce mode de conclusion de contrat, bien que beaucoup utilisé, n’avait pas d’existence légale. Elle trouve désormais place dans la panoplie des modes de passation prévus par le nouveau code (art 80) .

Pour les fournitures d’un montant supérieur à 3.000.000 francs ou les travaux ou prestations de service d’un montant supérieur à 6.000.000 francs, l’autorité contractante peut solliciter des prix au prés d’au moins trois (3) fournisseurs ou entrepreneurs.

 

2) La suppression du pouvoir précédemment reconnu à la Commission Nationale des Contrats de l’Administration (CNCA) de déroger à l’obligation de passer marché :

 

La procédure dite de la « commande directe » est supprimée.

 

3) L’information des candidats sur les règles de la compétition :

 

La grande innovation à signaler à ce compte, est l’obligation de mentionner les critères de jugement des offres dans le dossier d’appel d’offres afin que tous les candidats soient au même niveau d’information en ce qui concerne les modalités de jugement et de comparaison de leurs offres (art 37,49, 86 et 87).

Les critères de jugement des offres doivent être quantifiables en termes monétaires.

 

4) Les conditions d’utilisation du gré à gré (art 75 à 79)

 

Sous l’autorité de l’ancien texte, il était possible de conclure directement un contrat si une des conditions suivantes était réunie :

·         Lorsqu’il n’existe qu’un seul fournisseur de l’objet ou de la prestation nécessaire à l’administration

·         Lorsque après deux appels à la concurrence, aucune offre n’est présentée

·         Lorsque pour des raisons impérieuses tenant à la défense nationale, l’administration est tenue de choisir directement son cocontractant

L’autorité contractante n’avait aucune obligation en termes de contrôle des coûts ou de vérification des capacités du cocontractant.

Avec le nouveau code, l’autorité contractante est tenue de mettre en compétition, par une consultation écrite d’au moins cinq personnes, les candidats susceptibles d’exécuter les prestations ( art77 ) .

La conclusion d’un gré à gré sans mise en concurrence n’est plus autorisée sauf dans les cas où cette compétition est véritablement impossible (monopole, brevet, secret ).

 

6) L’ouverture en un seul temps des offres

 

L’ouverture des plis en plusieurs phases est supprimée. Il est fait obligation de lire à haute voix tout le contenu des plis.

Cependant, pour les marchés d’étude, l’ouverture en deux phases est le règle (art 55).

 

 

III- Innovation au titre de l’équité

 

1) Limitation des avenants  (art 24)

 

L’augmentation des prestations résultant d’un ou plusieurs avenants ne doit pas dépasser 25 % des quantités prévues au marché initial ni 50% de son montant.

 

2) La limitation du montant susceptible d’être confié à un sous-traitant  (art 38)

 

Le titulaire d’un marché ne peut pas sous traiter l’intégralité de son marché. Il peut sous traiter l’exécution de certaines parties jusqu’à concurrence de 40% du montant du marché à condition d’avoir obtenu l’accord préalable du maître de l’ouvrage.

 

 

IV- Innovations dans la célérité des procédures

 

 

Outre la suppression de la CND et la délégation partielle du rôle d’approbation qui concourent à la célérité, le nouveau code innove dans ce domaine en imposant des délais d’action à la CNCA.

La CNCA doit se prononcer dans un délai de quinze (15) jours à compter de l’accusé de réception du dossier . Si à l’expiration de ce délai, l’avis de la CNCA n’est pas obtenu, l’autorité contractante peut demander l’approbation par le Premier Ministre.

 

La CNCA doit également se prononcer dans un délai de trois (3) jours au maximum sur la liste restreinte des entreprises à consulter en cas d’appel d’offres restreint.

 

 

V- Innovations au titre de l’efficacité et des économies

 

 

1)      Affirmation du principe de publicité et de mise en concurrence

 

Au terme des dispositions combinées des articles 13 ; 33 ; 87, les marchés sont soumis au principe de publicité et de mise en concurrence et doivent être attribués aux candidats qualifiés et ayant  l’offre évaluée la moins disante.

 

2)      Renforcement des garanties de qualification des entreprises

 

Pour réduire les risques de contracter avec des entreprises pas ou peu qualifiées, il leur est fait obligation de produire l’attestation de classification et de classement prévue par le décret n° 83-856 du 10 aout 1983 relatif à la classification des entreprises, entrepreneurs et artisans de bâtiments et de travaux publics (art 36).

 

3)  Consultation collective en cas de Centralisation des achats ou travaux

 

Le Premier Ministre peut créer dans chaque région une commission interministérielle  chargée de coordonner certaines commandes de l’Etat en vue de bénéficier des avantages liés à la centralisation des achats (article201).

 

 

 

 

 

VI- Innovations dans le règlement des litiges (articles 187 à 191)

 

Les différends ou litiges dans l’exécution ou la passation des marchés seront réglés suivant deux types de procédures :

 

La voie amiable

Le recours juridictionnel.

 

Le règlement à l’amiable peut consister soit en une conciliation sous forme de médiation de l’autorité hiérarchiquement supérieure de la personne responsable du marché, soit en un recours à l’arbitrage avec la clause compromissoire.

 

VII- Innovations en matière de contrôle et de sanctions

 

1) - en matière de contrôle des marchés publics ;

 

L’article 15 pose le principe du contrôle des marchés publics. Ce contrôle est exercé par la CNCA et les CRCA d’une part et par une commission de contrôle interne au sein de chaque entité qui passe marché d’autre part (article 211)

 

2) - en matière de sanction (articles 179 à 181)

 

a)      sanctions contre les agents publics

 

Les agents publics qui se rendraient coupables de fautes pour avoir procuré ou tenté de procurer un bénéfice indu à un cocontractant ou manqué d’assurer une publicité suffisante, ou enfin de n’avoir pas appelé à la concurrence en respect de la réglementation, sont passibles de sanctions prévues par la loi portant création de la Cour des Comptes.

 

b)      sanctions contre les soumissionnaires ou titulaires de marchés (articles182 à 186)

 

Le décret dispose (article182) que les soumissionnaires sont passibles de mesures coercitives en cas de corruption.

En outre, les entités qui passent marchés peuvent prononcer l’exclusion générale des marchés à l’encontre d’un cocontractant pour faute commise dans l’exécution et  la passation des marchés (article 185).

 

 

VII- Les autres grandes innovations

 

1) - La co-traitance :

 

Le droit de soumissionner en groupement a été prévu expressément par le nouveau texte (article 41).

Les entreprises peuvent se constituer en groupement conjoint ou solidaire et désigner un mandataire pour les représenter.

Lorsque le marché n’est pas divisé en lots ou tranches assignés à chacun des membres du groupement, elles sont solidairement responsables de l’exécution de la totalité du marché.

Lorsque le marché est divisé en lots ou tranches, assignés à chacun des membres du groupement, ceux-ci peuvent n’être responsables que de l’exécution de leurs tranches, ou lots.

 

2) - Le nantissement des marchés (articles158 à 165)

 

Le financement d’un marché peut être assuré par le biais du nantissement. Ce procédé est jusqu’ici régi par un arrêté datant de 1938. Le nouveau texte à intégré en les adaptant les dispositions de cet arrêté.